①不作為の違法確認：行政庁が、申請に対して何らかの応答をしない場合、応答をしない不作為について、違法を確認する訴訟形態が、不作為の違法確認訴訟です（行政事件訴訟法３条５項）。もっとも敗訴した行政庁には、何らかの応答義務が生じるのみにとどまり、義務付け訴訟の方が、直接的な手段ということができます。なお、不作為型の、申請に対する義務付け訴訟においては、不作為の違法確認訴訟を併合提起する必要があります。不作為が継続する限り、出訴期間の制限はありません。
②訴えの利益：原告には、違法を確認する訴えの利益が必要であり、出訴後、処分がされたときは、訴えの利益が消滅し、訴訟は却下されることになります。
③原告適格：原告は、（法令に従って）申請をした者に限られます（３７条）。したがって、違法確認は、法令に基づく申請権が前提とされます。もっとも、明文に基づく必要はなく、解釈上申請権が認められれば足ります。行政内部の法規たる内規、要綱に基づく申請も、行政庁として応答することが一般法理上義務付けられるときは、申請として認められることになります。
注１）なお、申請が法令に基づくことは、原告適格を基礎付ける訴訟要件であると考えられます。
④相当の期間：違法性は、相当期間の経過により基礎付けられる。相当期間は、通常応対するのに要すべき時間を基準に判断されます。これを超過している場合、特段の事情のない限り、違法とされます。行政手続法６条により、標準処理機関が設定されている場合、その経過が重要な考慮要素とされます。
弁護士齋藤理央
東京弁護士会所属/今井関口法律事務所パートナー 弁護士
【経 歴】
大阪府豊中市出身
早稲田大学教育学部卒業
大阪大学法科大学院修了/最高裁判所司法研修所入所（大阪修習）
2010年 東京弁護士会登録（第63期）
2012年 西東京さいとう法律事務所（I2練馬斉藤法律事務所）開設
2021年 弁理士実務修習修了
2022年 今井関口法律事務所参画
【著 作】
『クリエイター必携ネットの権利トラブル解決の極意』（監修・秀和システム）
『マンガまるわかり著作権』（執筆・新星出版社）
『インラインリンクと著作権法上の論点』（執筆・法律実務研究３５）
『コロナ下における米国プロバイダに対する発信者情報開示』(執筆・法律実務研究３７)
『ファッションロー（オンデマンド生産と法的問題点）』(執筆・発明Theinvention118(6))
『スポーツ大会とスポーツウエアの法的論点』(執筆・発明Theinvention119(1))
『スポーツ大会にみるマーケティングと知的財産権保護の境界』(執筆・発明Theinvention119(2))
【セミナー・研修等】
『企業や商品等のロゴマーク、デザインと法的留意点』
『リツイート事件最高裁判決について』
『BL同人誌事件判決』
『インターネットと著作権』
『少額著作権訴訟と裁判所の選択』
『著作権と表現の自由について』
【主な取扱分野】
◆著作権法・著作権訴訟
◆インターネット法
◆知的財産権法
◆損害賠償
◆刑事弁護（知財事犯・サイバー犯罪）
【主な担当事件】
『リツイート事件』（最判令和２年７月２１日等・民集７４巻４号等）
『写真トリミング事件』（知財高判令和元年１２月２６日・金融商事判例１５９１号）
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